La Consulta Previa
como derecho fundamental es innegociable
Por: Ronald Jose
Valdes Padilla
Frente a la inconstitucional e inviable pretensión del
Senador Álvaro Uribe Vélez: “Las consultas a
comunidades podrán ser limitadas en el tiempo por decretos reglamentarios del
Gobierno, a fin de que no entorpezcan el desarrollo equilibrado de la Nación”[1], es necesario
pronunciarnos de fondo:
La entrada en vigencia de la Constitución de 1991 marco
un estándar de participación consecuencia de un modelo de Estado que asumió el
carácter de Social de Derecho. La participación de todos en las decisiones
administrativas, políticas, económicas, sociales y jurídicas que los afectan adquirió
rotulo de principio fundamental.
Los grupos étnicos discriminados y tradicionalmente
excluidos de la acción estatal, fueron reconocidos por el constituyente que
consagro en el artículo 7º el reconocimiento y protección de la diversidad
étnica y cultural, lo cual implica una interpretación armoniosa con los
artículos 0, 13 numeral 2º, 70, 72, 330 y transitorio 55 del texto
constitucional tratándose de la aplicación y efectivizacion de derechos y
garantías fundamentales.
En lo que respecta a la consulta previa, es
oportuno indicar que si bien el Convenio 169 en 1989 y ratificado por el Estado
a través de la Ley 21 de 1991 a la luz del artículo 93 superior hace parte
integral del bloque de constitucionalidad definido por la Corte Constitucional
en la Sentencia C- 225 de 1995: “Como vemos, el bloque de constitucionalidad está
compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control
de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados
a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.
Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es,
son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces
contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado
constitucional stricto sensu…”.
La jurisprudencia
constitucional, ha sido reiterada en los últimos años sobre la procedencia y
obligatoriedad de la consulta previa cuando se trate de medidas legislativas,
administrativas, programas, proyectos o políticas públicas susceptibles de
afectar directamente a los grupos étnicos. Al constituir la consulta previa un
derecho fundamental su inobservancia permite el amparo del Juez de Tutela: “La
Corte ha destacado que el derecho fundamental a la consulta previa tiene
sustento constitucional en la visión pluralista de nuestra sociedad, en la
adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos
vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 CP);
en la diversidad étnica que prescribe el respeto de las diferencias culturales
como elemento constitutivo de la Nación (artículo 7º CP) y en el mandato que
rechaza la imposición de la forma de vida mayoritaria (artículo 70 CP).
A
través de la jurisprudencia se ha establecido parte del alcance para este
derecho; sobre el particular vale la pena tener en cuenta la sentencia T-376 de
2012:
“16. La posición sostenida por la Sala
Plena de la Corte Constitucional es coincidente con los artículos 6º del
Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, de acuerdo con los cuales la consulta
procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que
las afecte. Además, resulta relevante indicar que las normas del DIDH plantean
el contenido mínimo de protección, razón por la cual la jurisprudencia
colombiana ha ampliado el alcance de la obligación, al plantear que la consulta
procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas,
proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades
originarias o afrodescendientes.”[2]
Al tratarse de un derecho fundamental, la consulta
previa no puede ser objeto de negociación entre el Gobierno y las FARC- u otro
grupo en un proceso de dialogo, de hecho el Acuerdo suscrito en la Habana[3]
consagra un capitulo étnico pero reafirma la prevalencia de la consulta previa
como puede verse a continuación:
“Salvaguardas substanciales para la interpretación e
implementación del Acuerdo Final del Conflicto de una Paz Estable y Duradera en
Colombia.
Se respetará el
carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y
el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que
procedan. En consecuencia, la fase de implementación de los acuerdos, en lo que
concierne a los pueblos étnicos, se deberá cumplir garantizando el derecho a la
consulta previa libre e informada respetando los estándares constitucionales e
internacionales.” (pág. 180-181).
Tanto el Gobierno como las FARC-EP, entendieron que
escapaba a la competencia de la mesa de negociaciones introducir modificaciones o reglamentaciones
a la consulta previa.
En lo que se refiere al cobijamiento del artículo
6º del Convenio 169 de la OIT a las comunidades afrocolombianas, negras,
raizales y palenqueras, la Sentencia C-169 de 2001 dispuso: “Este reconocimiento genera, como
consecuencia inmediata, el que las comunidades negras adquieran la titularidad
de derechos colectivos similares a los de las comunidades indígenas, con las
diferencias impuestas por sus especificidades culturales y su régimen legal
propio. Lo que es más importante, se hacen acreedores a los derechos que
consagra el Convenio 169 de la O.I.T., cuyo artículo 1 reza:
"1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en países independientes
cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros
sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente
por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;
b) a los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban
en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de
la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de
ellas.”
Durante los últimos 15 años, la Corte
Constitucional ha emitido innumerables sentencias salvaguardando el Derecho
fundamental a la Consulta Previa, entre las cuales cabe señalar a las Sentencias
C-891 de 2002,
C-891 de 2002, C-620 de 2003, SU-383 de 2003 , T-382
de 2006, C-030 de 2008, C-461 de 2008,
C-175 de 2009, C-615 de 2009, C-702 de 2010, C-941 de 2010, C-366 de 2011, Sentencia C-194 de 2013 y
T-576 de 2014, que han permitido consolidar una línea jurisprudencial y reafirmación
de este derecho fundamental de los grupos étnicos.
Sentencia T-576 de 2014
En claro reforzamiento del
derecho fundamental a la consulta previa de medidas legislativas y
administrativas de amplio alcance susceptibles de afectar a las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras, la Corte
Constitucional ordeno:
“Cuarto.- Ordenar al Ministerio del Interior que, dentro de los
treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia,
divulgue, a través de su página de internet, del sistema de medios públicos
nacionales (radio y televisión) y de periódicos de circulación nacional y
regional la “Propuesta de Protocolo de consulta
previa, libre, informada y vinculante para comunidades negras, afrocolombianas
y palenqueras de áreas rurales y urbanas”aprobada en el marco del Primer Congreso Nacional Autónomo
del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero que se llevó a cabo en la
ciudad de Quibdó, Chocó, entre el 23 y el 27 de agosto de 2013. El ministerio
deberá informar que dicha propuesta será el punto de referencia para el trámite
del proceso de consulta en el curso del cual se definirán las pautas para la integración del espacio nacional de consulta de las
decisiones legislativas y administrativas de carácter general que sean
susceptibles de afectar a las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras
y raizales” (El subrayado fuera del texto original)
“Quinto.- Ordenar al Ministerio del Interior que, dentro de los
treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, y por los
mismos medios contemplados en el numeral anterior, convoque a las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país a participar en el
proceso de consulta previa en el marco del cual se definirán las pautas para la
integración del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y
administrativas de carácter general que puedan afectarlas directamente. La
convocatoria deberá sujetarse a las siguientes reglas: i) se dirigirá a todas aquellas comunidades
afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras que se consideren con derecho a
participar en dicho proceso, sean rurales o urbanas, y con independencia de la
forma organizativa que hayan adoptado, siempre que, en ejercicio de su
autonomía, designen a un delegado que las represente en tal escenario; ii) deberá indicar de forma precisa la
fecha, la hora y el lugar en el que se realizará la primera etapa del proceso
consultivo, esto es, la de preconsulta, la cual, por razones logísticas, deberá
llevarse a cabo en el marco de asambleas departamentales y iii) deberá especificar que el objeto del
referido proceso consultivo es la integración de la instancia de participación
con la cual se consultarán, en adelante, las medidas de amplio alcance que
puedan afectar a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras.” (El subrayado fuera de texto original).
Cumpliendo el mandato judicial y después de
realizar asambleas departamentales y distrital de Bogotá, el Gobierno y los
delegados (as) elegidos protocolizaron el Espacio
Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de
carácter general, susceptibles de afectar directamente a las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, que tiene como funciones:
“Artículo 4. Funciones. El Espacio Nacional de Consulta
Previa de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras
tendrá las siguientes funciones:
1. Servir de instancia de diálogo, concertación e
interlocución con el Gobierno Nacional para adelantar las diferentes etapas de
la consulta previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter
general, susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades, de
conformidad con la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, con
la finalidad de llegar a acuerdos o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas. Para tal efecto, el Espacio Nacional de Consulta Previa
deberá promover la difusión y discusión de los proyectos de Actos Legislativos,
proyectos de Ley o Actos Administrativos de carácter general susceptibles de
afectar directamente a las mencionadas comunidades, con los Delegados de
Consejos comunitarios, expresiones organizativas de comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras en sus territorios, para incorporar
propuestas y tramitar sus recomendaciones.
2. Adelantar en plenaria la etapa de protocolización de
la consulta previa de las medidas legislativas o administrativas de carácter
general susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras del país.
3. Darse su propio reglamento.
4. El Espacio Nacional de Consulta Previa, una vez entre
en funcionamiento, creará y adoptará un Protocolo de Consulta Previa, teniendo
en cuenta lo ordenado por la sentencia T-576 de 2014 y el Primer Congreso
Nacional Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Palenquero y Raizal,
celebrado en la ciudad de Quibdó – Chocó, entre el 23 y el 27 de agosto del
2013.
5. El Espacio
Nacional de Consulta Previa, una vez entre en funcionamiento, creará y adoptará
un Protocolo de Consulta previa, utilizando como punto de referencia, las
propuestas de protocolo de consulta previa, libre, informada, con
consentimiento y vinculante para las comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras de áreas rurales y urbanas, aprobadas en el marco del
Primer Congreso Nacional Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Palenquero
y Raizal, celebrado en el municipio de Quibdó – Chocó, entre el 23 y el 27 de
agosto del 2013, teniendo en cuenta las observaciones resultantes del proceso
de consulta y las demás propuestas discutidas en el citado Congreso.”[4]
Lo expuesto, hace inviable la propuesta del
Senador Uribe Vélez de que en una modificación de los acuerdos “Las consultas a comunidades podrán ser
limitadas en el tiempo por decretos reglamentarios del Gobierno, a fin de que
no entorpezcan el desarrollo equilibrado de la Nación”, eso sería violar la
constitución, desconocer un Convenio Internacional que el Estado Colombiano al
ratificarlo se obliga a acatar, un rompimiento del bloque de constitucionalidad
e introducir un tema que no fue objeto-como no podía serlo- de discusión en la
mesa de negociaciones en la Habana.
La oportunidad de abrirle
un boquete a muchos a quienes el derecho a la consulta previa les estorba, llevo al Senador a desconocer que será el
protocolo de Consulta el que determine la duración de las etapas de
preconsulta, consulta, protocolización y seguimiento de los procesos
consultivos que deban surtirse y no una eventual “modificación” de los puntos acordados entre
el Gobierno Nacional y las FARC-EP que vale pena agregar tampoco podrá darse
sin el concurso de los grupos étnicos de la nación.
No es la primera vez que el Uribe intenta
desconocerle a los grupos étnicos el derecho a la Consulta Previa, en su
periodo de gobierno se intentó poner en marcha el Estatuto Rural y la Ley
Forestal desconociendo el Convenio 169 de la OIT, afortunadamente la Corte
Constitucional con la emisión de la Sentencias C-030 de 2008 y C-175 de 2009
detuvo semejante afectación. La Sentencia C-030/08 dejo claro el deber de
consulta en la adopción de medidas susceptibles de afectar directamente a las
comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras: “4.1. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional[2], en el marco del reconocimiento de la
diversidad étnica y cultural como valor constitucional y fundamento de la
nacionalidad colombiana (C.P. arts. 7 y 70), y en el contexto de la definición
de Colombia como una república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista (C.P. Art. 1),
la Constitución Política otorga especial protección al derecho de participación
de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan.
Ha
destacado la Corte que esa especial protección se traduce en el deber de
adelantar procesos de consulta con las comunidades indígenas y tribales para la
adopción y la ejecución de decisiones que puedan afectarles, deber que es
expresión y desarrollo del artículo primero de la Constitución, que define a
Colombia como una democracia participativa, del artículo 2º, que establece como
finalidad del Estado la de facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan, del artículo 7º Superior, que reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural, del 40-2, que garantiza el derecho de
todo ciudadano a la participación democrática y del artículo 70 que considera
la cultura fundamento de la nacionalidad.
Independientemente de que
al uribismo le guste o no, la implementación de los acuerdos por vía legislativa
o administrativa requiere la aplicación de la consulta previa libre, informada,
consentida y vinculante ya que se incluyeron aspectos, elementos y componentes
que afectan directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras sin agregarle el carácter de victima histórica y colectiva que
tiene el pueblo afro, negro, raizal y palenquero como saldo de este prolongado
conflicto armado.
El Espacio Nacional de Consulta Previa, como única instancia
legitima de consulta previa de las
medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de
afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras- como es el caso de los acuerdos suscritos ente el Gobierno y las
FARC-EP o los que llegaren a acordarse con el ELN u otros grupos, estará
abierto, preparado y jugado con la paz como derecho constitucional para
realizar los procesos de consulta a que hubiere lugar, siempre que ello se
enmarque en la Constitución, el Convenio 169 de la OIT, la jurisprudencia
constitucional y la salvaguarda de nuestros derechos fundamentales.
Conclusiones
Podemos concluir el análisis de la mentada propuesta,
indicando que:
·
La Consulta Previa es un derecho fundamental
e irrenunciable de las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y
palenqueras que procede en la adopción de medidas legislativas y administrativas
de carácter general susceptibles de afectarles directamente.
·
No es posible negociar lo que es contrario a
la Constitución como lo pretende la propuesta del Senador y líder del CD.
·
Carece de seriedad pretender una “renegociación”
planteando temas que no hacen parte de los puntos acordados entre el Gobierno y
las FARC-EP como es el caso de la Consulta Previa.
·
Como en el pasado reciente, las comunidades
afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras de la mano con nuestros
hermanos indígenas defenderemos el derecho a la consulta previa de la pretensión
uribista u otro sector en las instancias o escenarios que correspondan.
·
El ordenamiento constitucional y la
jurisprudencia obligan a rechazar de plano esta propuesta por inconstitucional,
improcedente, lesiva y no ser materia de discusión de la mesa de negociaciones.
·
La sociedad colombiana lleva 15 días
esperando propuestas serias, sensatas, procedentes y viables de Uribe y otros
actores políticos, pero hasta ahora como diría la vieja petra “fritando el pescado
en la misma manteca”.
Con la dignidad y el espíritu de lucha heredado de
Benkos, Padilla y Robles, al irrespeto respondemos con argumentos.
[1] http://www.elpais.com.co/elpais/colombia/proceso-paz/noticias/alvaro-uribe-dio-conocer-propuestas-para-modificar-acuerdos-paz-con--0
[2]
Sentencia T-172-13
[3]
ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ
ESTABLE Y DURADERA
[4] http://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/proyecto_de_decreto_consulta_previa_comunidades_negras_-_medidas_legislativas_y_administrativas1.pdf
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