jueves, 19 de julio de 2018

COMO NOS FUE CON EL 902 DE 2017?


COMO NOS FUE CON EL 902 DE 2017?

Por: Ronald Jose Valdes Padilla

Aprendí hace algún tiempo que en materia judicial no se puede correr o generar alarma por una versión periodística, lo más recomendable para nosotros los Abogados es esperar la providencia, leerla dos veces y luego pronunciarnos con elementos de juicio como procede a continuación:

En defensa del derecho fundamental a la consulta previa acudimos a la Corte Constitucional, de hecho de realizo una Audiencia Pública en la que se demostró el mecanismo irregular y exótico de consulta empleado por el Gobierno Nacional previo a la expedición del Decreto Ley 902 de 2017. Una ponencia inicial declaraba la inexequibilidad del Decreto Ley 902 de 2017 pero fue derrotada y correspondió a la Honorable Magistrada Cristina Pardo Schlesinger la redacción de una nueva ponencia que fue acogida por la mayoría de integrantes del alto tribunal.

Descendiendo al caso concreto, es importante comparar lo que solicitamos y lo que efectivamente sostuvo la Corte Constitucional:

Nuestra Posición.

Asumiendo la vocería por decisión de los delegados y delegadas del Espacio Nacional de Consulta Previa, acudimos en compañía de un grupo de compañeros y compañeras a la Audiencia Pública convocada por la Corte Constitucional. Aquí el texto de nuestra intervención:

AUDIENCIA PÚBLICA

REVISIÓN CONSTITUCIONAL DECRETO LEY 902 DE 2017: "POR EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACIÓN DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADO EN EL ACUERDO FINAL EN MATERIA DE TIERRAS, ESPECÍFICAMENTE EL PROCEDIMIENTO PARA EL ACCESO Y FORMALIZACIÓN Y EL FONDO DE TIERRAS”. RDL-0000034

Honorables Magistrados:

La intervención en esta Audiencia Pública se realiza en nombre del Espacio Nacional de Consulta Previa.

Antes de absolver los interrogantes planteados, es necesario señalar lo siguiente:

El Viceministro para la participación e Igualdad de Derechos en la Sesión del 20 de febrero de 2017 con el pleno en la ciudad de Cali y luego el 7 de marzo en reunión con la Comisión Sexta en Bogotá planteo que el Espacio Nacional de Consulta Previa designara entre sus miembros a unos delegados para que hicieran el proceso de consulta en el marco del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz en la ciudad de Bogotá y el resto socializara en los territorios, lo cual rechazamos por afectar la estructura de funcionamiento contemplada en el Acuerdo de Protocolización y en su lugar propusimos una hoja de ruta que el Gobierno desecho y el 15 de mayo de 2017 mediante comunicación vía correo electrónico el Director de Asuntos Para Comunidades Negras decidió declararnos en renuencia sin que se hubiesen configurados los supuestos contemplados en la Sentencia C-068 de 2013.

La modificación del Acuerdo Protocolizado el 12 de octubre de 2015 debe ser de común acuerdo entre las partes, no impuesta unilateralmente como ocurrió con la implementación de una consulta vía correo electrónico para consultar el  Decreto Ley 902 de 2017 y obviar las fases y procedimientos que en materia de consulta previa la jurisprudencia constitucional ha edificado.

 El artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2017 obligaba al Ministerio del Interior a:

1.     Cumplir de Buena Fe lo consagrado en capitulo étnico contemplado en Acuerdo Final.
2.     Tener el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT como parámetro de interpretación para el desarrollo normativo del Acuerdo Final a través del Decreto Ley 902 de 2017.
¿La necesidad de adoptar normas para la implementación del Acuerdo Final en uso de las facultades extraordinarias otorgadas al Ejecutivo habilita la posibilidad de hacer ajustes y modificaciones a los procedimientos e instancias para surtir la consulta previa con las comunidades étnicas?

El Acto Legislativo 01 de 2016 establece un “Procedimiento legislativo especial para la paz. Con el propósito de agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (Acuerdo Final) y ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto, de manera excepcional”, fija reglas para proyectos de ley, actos legislativos y decretos ley, reduce los debates que deben surtir los actos legislativos en el Congreso de la Republica, otorga facultades presidenciales para la paz por el termino de 6 meses y consagra el plan de inversiones para la paz, pero en modo alguno habilita al gobierno para modificar la estructura de funcionamiento de la Instancia de consulta de las medidas de amplio alcance que puedan afectar a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.

El Gobierno, en el caso del Decreto Ley 902 de 2017 desafío el mandato de la Corte Constitucional (Sentencia T-576 de 2014, Auto 392 de 2016), violo la obligatoriedad del acuerdo de protocolización del Espacio Nacional de Consulta Previa y desconoció el Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz que consagra la salvaguarda del carácter principal y no subsidiario de la Consulta Previa libre e informada.

El acuerdo de protocolización que contiene la estructura, integración y funcionamiento del Espacio Nacional de Consulta Previa, es de carácter obligatorio y vinculante para el Gobierno en los procesos de consulta, por ello la modificación unilateral y de hecho que desarrollo el Ministerio del Interior-Dirección de Asuntos Para Comunidades Negras- constituye un acto arbitrario que desatiende una providencia judicial emanada del máximo tribunal constitucional (Auto 392 de 2016). Sobre el carácter obligatorio y vinculante de los acuerdos de protocolización la Corte Constitucional se pronunció de forma neta en la Sentencia T-002 de 2017.

1.     Desde el derecho comparado, ¿cómo se ha comprendido el tema de la representatividad de las comunidades étnicas en consultas de carácter nacional?
En este punto, es importante indicar que algunos de países han optado por observar el contenido del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT en lo que respecta a las instituciones representativas de los grupos étnicos en materia de consulta previa.
Acudiendo al derecho comparado, vale la pena traer a colación las regulaciones de Ecuador, Perú y Bolivia sobre consulta previa.

Ecuador

La Constitución ecuatoriana de 2008, reconoce y garantiza la consulta previa libre e informada en su artículo 57 “Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:

7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley

17. Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.”

Perú

El Estado Peruano, expidió la Ley No. 29785 de 2011 LEY DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS U ORIGINARIOS, RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT ) cuyo artículo 2º define el derecho a la consulta previa:

“Artículo 2. Derecho a la consulta Es el derecho de los pueblos Indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, Identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es Implementada de forma obligatoria solo por el Estado.”

Bolivia

La Constitución Boliviana de 2009, consagro en su artículo 30 numeral 15 el derecho a la consulta previa:

Artículo 30.
“…II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:
15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan…”

2.     Desde el derecho comparado, ¿cuáles son las metodologías admisibles para adelantar una consulta previa?
Las metodologías que se implementen para surtir los procesos de consulta deben observar las disposiciones del Convenio 169 de la OIT.

En el caso que nos ocupa, el Gobierno inobservo las etapas del proceso de consulta contempladas en el Acuerdo de Protocolización, esto es:

“a) Preconsulta: En esta etapa se concertará la ruta metodológica, las actividades, costos técnicos, operativos, logísticos y los cronogramas de los procesos de consulta previa.

 b) Consulta Previa: En esta etapa se abordara el estudio del proyecto de medidas legislativas o administrativas con el fin de obtener el consentimiento previo, libre e informado en el marco del convenio169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional.

 c) Protocolización: En esta etapa se suscribirán los acuerdos y los puntos de desacuerdos respecto a los proyectos de medidas legislativas o administrativas de carácter general.

 d) Seguimiento: verificación y evaluación del cumplimiento de los acuerdos que surjan de los diferentes procesos de consulta previa de medidas legislativas y administrativas de carácter general que afecten a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.”[1]

Por si fuera poco, mediante Auto 392 de 2016, la Corte Constitucional resolvió:

Quinto. PREVENIR al Ministerio del Interior sobre su deber de garantizar que los procesos de consulta previa se adelanten, en los términos previstos en el  artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, mediante procedimientos apropiados, a través de las instituciones representativas de las comunidades, de buena fe, de una manera apropiada a las circunstancias y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. El respeto de esos criterios le impone prever y asegurar la realización de una etapa pre consultiva que permita que los participantes (comunidades, organismos de control y representantes del gobierno) acuerden las condiciones y los tiempos del proceso y garantizar que las medidas a consultar y los documentos relevantes para ello se divulguen de forma concreta y transparente antes del inicio de las consultas.”

3.     ¿En qué momento se entiende satisfecha la obligación del Estado de adelantar una consulta previa? Para ello describa las etapas, explique cuáles son sus contenidos mínimos y como se entienden satisfechos.
Como lo afirmamos en escritos radicados en marzo y junio de 2017 ante la Honorable Corte Constitucional, el Ministerio del Interior-Dirección de Asuntos Para Comunidades Negras – venia desplegando acciones dirigidas a desconocer los mecanismos y procedimientos para  desarrollar la consulta previa a Medidas Legislativas en el ejercicio de las facultades contempladas en el Acto Legislativo 01 de 2016, tal como se demuestra con el hecho de que el Decreto Ley 902 de 2017 fue expedido inobservando el procedimiento apropiado contenido en la protocolización del Espacio Nacional de Consulta Previa. En el caso de esta iniciativa legislativa, se desconoció la necesidad de prever y garantizar el desarrollo de una etapa pre consultiva en la se fijaran las  condiciones, tiempos y divulgación de la medida a consultar de forma apropiada.

Al contrario del mecanismo empleado por el Ministerio del Interior-Dirección de Asuntos Para Comunidades Negras-, de conformidad con el procedimiento consagrado en el Acuerdo de Protocolización dicha entidad para surtir la consulta del Decreto Ley 902 de 2017 debía:

  1. Convocar a la plenaria de delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa.
  2. Presentar las iniciativas legislativas susceptibles de consulta previa.
  3. La Comisión respectiva asume el estudio y desarrollo del proceso.
  4. Las iniciativas bajan al nivel territorial para recoger sugerencias y aportes de Consejos Comunitarios y demás expresiones organizativas de las comunidades negras, raizales y palenqueras.
  5. Se realiza el proceso de protocolización de la iniciativa respectiva en plenaria del Espacio Nacional de Consulta Previa.
La afectación del derecho a la consulta previa a las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, se configuro en la medida en que el Ministerio del Interior desconociendo el proceso de protocolización de nuestra instancia de consulta, las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, la jurisprudencia constitucional y el carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada que contempla el capítulo sexto del Acuerdo de Paz, implemento unilateralmente un mecanismo de la consulta virtual enviando proyectos de iniciativas legislativas a los correos electrónicos de los delegados que integramos el referido espacio.

En síntesis, sin haberse agotado el proceso de consulta previa, el Presidente de la Republica expidió Decreto Ley 902 de 2017 lo cual genera un estado de alta posibilidad razonable de concreción de un daño irreparable a los derechos colectivos, a la identidad étnica cultural, territoriales, ambientales[2] en la medida en que se adoptaron decisiones sustanciales sin la participación y consentimiento de nuestras comunidades a través del Espacio Nacional de Consulta Previa como  instancia legitima para el desarrollo de las consultas de las iniciativas de amplio alcance como el Acuerdo de Paz.

4.     ¿En particular, considera que el Estado puede cumplir con las obligaciones que le impone la consulta previa mediante el uso de herramientas de comunicación como el correo electrónico?
Si bien la tecnología proporciona herramientas que permiten al Gobierno socializar la oferta institucional e interactuar con la ciudadanía en el desarrollo de la administración pública, tampoco es menos cierto que en materia de consulta previa deben respetarse los mecanismos propios y apropiados tal como lo señala el Convenio 169 de la OIT. Al ser la consulta un mecanismo que apunta a la búsqueda del consentimiento antes de la puesta en marcha de una iniciativa legislativa, mal hizo el ente gubernamental en establecer un mecanismo unilateral ajeno a los usos, valores, costumbres y prácticas tradicionales de los grupos étnicos como aconteció con las consultas virtuales implementadas por el Ministerio del Interior para surtir la consulta del Decreto Ley 902 de 2017 con las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras representadas por el Espacio Nacional de Consulta Previa.

En este punto, es importante señalar que gran parte de los territorios donde están asentadas las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y reside un considerable número de delegados del Espacio Nacional, no cuentan con acceso a internet o la conectividad es deficiente de ahí que nunca fue acordada con el Gobierno la realización de consultas previas por correo electrónico por cuanto no es pertinente con la identidad cultural ni la realidad territorial de nuestro grupo étnico.

De lo anterior, se colige que la consulta virtual impuesta por el Ministerio del Interior-Dirección de Asuntos Para Comunidades Negras-, violo flagrantemente el acuerdo de protocolización de la integración del Espacio Nacional de Consulta Previa que fue una de las bases para que la Corte Constitucional declarara cumplidas las órdenes impartidas en la Sentencia T-576 de 2014 a través del Auto 392 de 2016 especialmente el ordinal 5º.

5.      ¿Para la aprobación del Decreto Ley 902 del 2017 qué procedimiento se surtió para realizar la consulta previa y a quién se consultó?

En desarrollo de un mecanismo de consulta arbitrario, inconstitucional y violatorio del convenio 169 de la OIT, el Director de Asunto Para Comunidades Negras envió vía correo electrónico el proyecto de Decreto Ley 902 de 2017 susceptible de consulta previa y a ser tramitados vía fast track para las consideraciones y propuestas de los delegados que integramos el Espacio Nacional de Consulta Previa como si la consulta previa fuese un mero trámite o un ejercicio de recolección de información, en otras palabras el Gobierno inauguró un modelo de consulta previa ajeno al lineamiento de la Corte Constitucional donde impone metodología, tiempos y cierra el procedimiento unilateralmente.

6.     Desde su valoración, ¿considera que en este proceso el derecho a la consulta fue respetado a todas las comunidades que eventualmente deberían haber sido consultadas?
En el trámite que llevo a la expedición del Decreto Ley 902 de 2017, se configuro la violación del derecho a la igualdad a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.

No puede ser de recibo la conclusión que la consulta de una medida legislativa queda terminada con la protocolización contentiva de acuerdos y desacuerdos con las comunidades indígenas y Rom en la Mesa de Concertación Permanente y la Comisión Nacional de Dialogo, toda vez que nuestro grupo étnico tiene unas especificidades étnica-culturales distintas a los otros grupos étnicos que obliga al Gobierno a garantizar a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa en el desarrollo de las iniciativas que surgen en el marco del Acto Legislativo 01 de 2016.

Si bien tanto las comunidades indígenas como Rom acordaron con el Gobierno una ruta metodológica, tampoco es menos cierto que lo acordado con dichas comunidades no puede ampliar efectos hacia las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y menos agotar el deber de consulta.

Podría decirse que el Gobierno acato el deber de consulta previa al Decreto Ley 902 de 2017 con unos grupos étnicos y NO con nuestras comunidades.

7.     En particular, ¿el procedimiento surtido por el Ministerio del Interior para someter a consulta previa el proyecto de Decreto Ley 902 de 2017 con las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras cumple con los estándares fijados por la jurisprudencia constitucional sobre la garantía de la consulta previa?
El procedimiento virtual unilateral adoptado por el Gobierno Nacional para la consulta del Decreto Ley  902 de 2017, es contrario al Convenio 169 de la OIT, se aparta radicalmente de la jurisprudencia constitucional y desatiende el ordinal quinto del Auto 392 de 2016, lo cual configura una flagrante violación del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.

El Gobierno omitió el deber de consulta en debida forma, dejando de lado que un alto porcentaje de los acuerdos a ser implementados constituyen medidas susceptibles de afectar directamente a las  Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras teniendo en cuenta que en los territorios y zonas de asentamiento de nuestras comunidades se sintió con gran impacto los efectos del conflicto armado Gobierno-FARC- EP, lo cual fue reconocido por las partes con la inclusión del Capítulo Étnico en el Acuerdo de Paz.

En vista de lo señalado, el Decreto Ley 902 de 2017 antes de ser expedido por el Presidente de la Republica debió surtir el proceso de consulta previa en el marco de procedimientos apropiados y con la instancia representativa de nuestras comunidades que por disposición de la Sentencia T-576 de 2014 es el Espacio Nacional de Consulta Previa.
Es tan evidente el desconocimiento de los estándares fijados en materia de consulta previa, que el Procurador Delegado para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos (E)[3] interviniendo en la Acción de Tutela No. 08-001-40-000-2017-002-00 incoada por el señor MARCO CASIANI CAÑATE-que mediante Auto de junio 6 de 2017 fue remitida al Tribunal Superior de Popayán por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlantico-Seccion “C” ESCRITURAL, señalo en su pronunciamiento entre otros aspectos:
“8. El Espacio Nacional en pleno no ha sido nuevamente convocado por el Ministerio del Interior para que, de una manera apropiada a las circunstancias, y con la finalidad de llegar a un acuerdo que permita que los participantes (comunidades y representantes del gobierno) convengan las condiciones y los tiempos del proceso y con ello garantizar que las medidas a consultar y los documentos relevantes para ello se divulguen de forma concreta y transparente antes del inicio de las consultas.” (El subrayado fuera de texto)

“9. Al contrario, la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, implementando un procedimiento sui generis, ha enviado a los correos electrónicos de cada uno de los Delegados al Espacio Nacional de Consulta Previa, los proyectos de acto legislativo, leyes y decretos, que se tramitaran por el procedimiento del Fast Track, para la implementación del Acuerdo de Paz…” (El subrayado fuera de texto)

“10. A la fecha, el Presidente de la Republica ha expedido varios Decretos leyes, y el Ministerio del Interior ha radicado en el Congreso otras iniciativas legislativas, consultadas con los pueblos indígenas y el pueblo Rom, susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, sin que se haya concretado el derecho fundamental a la consulta previa.” (El subrayado fuera de texto).

En la presentación de su concepto en el proceso de revisión constitucional del decreto ley 902 de 2017, el señor Procurador al abordar la consulta previa en uno de los apartes señalo:

“Sin duda, el Gobierno Nacional cometió un grave error al enviar la norma de manera individual a los Delegados para recibir sus comentarios. Esa práctica nada tiene que ver con el núcleo sustantivo del derecho fundamental a la consulta previa y desde luego no cumple ninguno de los requisitos para considerarse un procedimiento apto para realizarla, puesto que, el derecho a la consulta recae sobre los pueblos o comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales o palenqueras como sujetos colectivos de dicha protección, y no sobre sus miembros individualmente considerados. Por lo tanto, la falta de concertación con los representantes de las comunidades negras, no puede asumirse como una renuncia de sus representados, esto es, de los pueblos comprendidos en los términos del Convenio 169 de la OIT, a ejercer su derecho fundamental.”[4]

8.     ¿La eventual ausencia de consulta previa respecto del Decreto Ley 902 de 2017 tendría el alcance de afectar la eonstitucionalidad de todo el articulado del Decreto Ley o solo de disposiciones específicas del mismo?
Teniendo en cuenta que el Decreto Ley 902 de 2017, es una medida legislativa que afecta directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y que el Gobierno lo expidió a sabiendas que no había surtido el proceso de consulta con nuestras comunidades a través del Espacio Nacional de Consulta Previa, la Corte Constitucional debe declarar la inexequibilidad de la totalidad del articulado o las disposiciones específicas del Decreto Ley 902 de 2017.

Lo más lógico y coherente con el Acuerdo de Protocolización que surgió de la Sentencia T-576 de 2014 era que el Gobierno convocara a la plenaria de delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa de las Medidas Legislativas y Administrativas de amplio alcance susceptibles de afectar a las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras para agotar los esfuerzos a que hubiere lugar, pero inexplicablemente Dirección de Asuntos Para Comunidades Negras del Ministerio del Interior opto por implementar un procedimiento exótico de enviar a los correos electrónicos de cada uno de los delegados el proyecto de Decreto Ley 902 de 2017 a ser tramitado por vía del mecanismo fast track.
Considerando que el Decreto Ley 902 de 2017 es depositario de una decisión susceptible de afectar de forma específica y directa a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, es claro, diáfano e indiscutible que se debió cumplir con la obligación de surtir el proceso de consulta previa en el marco de lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional. En la Sentencia -379 de 2016, la Honorable Corte Constitucional al estudiar e impartir viabilidad  la Ley del Plebiscito sobre el Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno Nacional y la FARC-EP en la Habana en referencia a la garantía de la consulta previa en la regulación normativa dirigida a la implementación del citado acuerdo, señalo:
“…Para la Corte es evidente que la regulación de un mecanismo de participación democrática, con carácter general para todos los ciudadanos, no es una medida que afecte directamente a las comunidades étnicas. Asunto distinto es que en virtud de la aplicación de dichos mecanismos de participación se generen ulteriores procesos de regulación normativa, instancia siguiente en donde sí deberá garantizarse el derecho fundamental a la consulta previa, cuando se compruebe que la medida específica correspondiente, adoptada en una potencial implementación de los contenidos del Acuerdo Final, incida directamente en los derechos, intereses y prácticas de dichas comunidades.” (El subrayado fuera de texto)
Una iniciativa legislativa como el Decreto Ley 902 de 2017 que fue tramitado desconociendo salvaguarda del carácter principal y no subsidiario de la consulta previa consignada en el Capítulo Étnico del Acuerdo Final de PAZ, genera inseguridad jurídica, afecta un derecho fundamental a nuestro grupo étnico y seguramente traerá graves consecuencias para el Estado al desacatar las disposiciones de un Convenio que integra el bloque de constitucionalidad y que al momento de ratificarlo se obliga a cumplirlo bajo la máxima universal Pacta sunt servanda.
Con el mayor respeto y en garantía del derecho fundamental a la consulta previa,  se impone que la Honorable Corte Constitucional ordene:
1.      La declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 902 de 2017y la convocatoria a la plenaria del Espacio Nacional de Consulta Previa para agotar los esfuerzos a que hubiere lugar para salvaguardar el desarrollo de una etapa pre consultiva que viabilice una ruta metodológica que asegure que dicha iniciativa legislativa susceptible de consulta y los documentos respectivos se pongan en conocimiento en los términos del Convenio 169 de la OIT ( Art. 6º ), la Jurisprudencia Constitucional, el Acuerdo de Protocolización y el Auto 392 de 2016.
2.     Salvaguarde los derechos fundamentales de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en las mismas condiciones de las comunidades indígenas y rom en el contenido del decreto Ley 902 de 2017 ordenando al Gobierno Nacional la adopción de las medidas a que hubiere lugar.
Finalmente: Queremos una Paz Estable y Duradera, pero con seguridad jurídica y sin afectación a los derechos de nuestras comunidades.
Comunicado No. 26 de la Corte Constitucional.

Del comunicado de 6 páginas expedido por la Corte Constitucional sobre el control de constitucionalidad al Decreto Ley 902 DE 2017 “POR EL CUAL SE ADOPTAN LAS MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACIÓN DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL EN MATERIA DE TIERRAS, ESPECÍFICAMENTE EL PROCEDIMIENTO PARA EL ACCESO Y FORMALIZACIÓN Y LA CREACIÓN DEL FONDO DE TIERRAS”, citamos a continuación los apartes referentes a la consulta previa y a nuestras CNARP:

Fundamentos.

“Así mismo, la Corte concluyó que el Decreto Ley 902 de 2017 respetó el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas. Para fundamentar lo anterior, señaló que (i) el mecanismo de consulta previa sí procedía para las comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales y palenqueras; (ii) aunque en el contenido del Decreto Ley 902 de 2017 no se evidencia una afectación directa a la comunidad Rom, esta Corporación valoró positivamente el esfuerzo del Ministerio del Interior por proteger los derechos constitucionales de esta comunidad étnica y reconoció como una actuación progresiva la realización de la consulta previa; (iii) la consulta previa con las comunidades indígenas se satisfizo de conformidad con las condiciones y criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional; y, (iv) en el caso del Espacio Nacional de Consulta Previa con las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras, la Corte verificó que el Gobierno Nacional inició de buena fe y agotó la etapa de preconsulta en la cual, más allá del método empleado, se proveyó toda la información disponible y se contó con una participación activa y efectiva de las partes, por lo que a pesar de no llegar a un acuerdo específico se da por cumplido el requisito.”[i] (El subrayado fuera de texto original)

“(iii) En cuanto al artículo 19 del Decreto Ley 902 de 2017, la Corte estimó que la disponibilidad de recursos y bienes del Fondo de Tierras solo para sanear y reubicar los casos evidenciados frente a comunidades indígenas, genera un patrón de exclusión y de desigualdad para las demás comunidades étnicas que en sus territorios adviertan posesiones u ocupaciones de personas que no pertenecen a la comunidad. Así las cosas, encontró configurada una omisión legislativa relativa que carece de razón suficiente y que implica un trato discriminatorio, resultante en una vulneración a lo dispuesto en el artículo 13 Superior. Por consiguiente, declaró la exequibilidad condicionada de esa norma, bajo el entendido de que se refiere también a las demás comunidades étnicas cuando presenten la misma situación de ocupación de predios al interior de sus tierras comunales por personas que no pertenecen a dichas comunidades, o sea necesaria la reubicación.”[ii]

“(iv) Respecto de la referencia en el artículo 55 del mencionado Decreto-Ley a la “adopción” de mecanismos alternativos de solución de conflictos –MASC, se dispuso que dicha norma se refiere y debe interpretarse como la implementación y puesta en funcionamiento de dichos mecanismos, por cuanto, el Gobierno carece de cualquier potestad reglamentaria para la creación de nuevos MASC, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Carta. La Corte también señaló que la referencia a los derechos de comunidades indígenas se extenderá a los derechos adquiridos de las comunidades negras, afrodescendientes, palenques y raizales del país, al evidenciarse una omisión legislativa relativa frente a los derechos de estas últimas.”[iii]

“(vi) Similar a como la Corte señaló para el artículo 55, la exequibilidad del artículo 64 referente al Registro de títulos colectivos se hizo bajo el entendido de que la colaboración con que contará la Agencia Nacional de Tierras para la identificación las resoluciones del Incora, del Incoder y de la misma Agencia Nacional de Tierras que no hubieren sido inscritas en las diversas oficinas de registro de instrumentos públicos, se predicará de las organizaciones y autoridades de todas las comunidades y pueblos étnicos en el territorio nacional, al evidenciarse una omisión legislativa relativa frente a los derechos de estas últimas.”[iv]

Decisión.”

1.     Norma objeto de revisión DECRETO LEY 902 DE 2017 (29 de mayo) “Por el cual se adoptan medidas para facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final en materia de tierras, específicamente el procedimiento para el acceso y formalización y el Fondo de Tierras". El texto de este decreto puede ser consultado en el Diario Oficial No. 50.248 publicado el 29 de mayo de 2017. 
2.
2.     Decisión

Primero.- Levantar la suspensión de términos decretada en este proceso.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 56, 57, 58, 59, 61, 62, 63, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 79, 80, 81 y 82 del Decreto Ley 902 de 2017, “Por el cual se adoptan medidas para facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final en materia de tierras, específicamente el procedimiento para el acceso y formalización y el Fondo de Tierras”.

Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 7 del Decreto Ley 902 de 2017, con excepción de la expresión “administrativos” contenida en el parágrafo 1 de dicho artículo, la cual se declara INEXEQUIBLE.

Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 8 del Decreto Ley 902 de 2017, con excepción de la expresión “y formalización” que se declara INEXEQUIBLE respecto de las obligaciones previstas en los numerales 1 y 2 de este artículo.

Quinto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 19 del Decreto Ley 902 de 2017, bajo el entendido de que se refiere también a las demás comunidades étnicas cuando presenten la misma situación de ocupación de predios al interior de sus tierras comunales por personas que no pertenecen a dichas comunidades, o sea necesaria la reubicación.

 Sexto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 55 del Decreto Ley 902 de 2017, bajo el entendido de que: (i) la expresión “adoptará” del inciso cuarto de dicho artículo, se refiere a la implementación de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos y no a la expedición de normas reglamentarias en esta materia; y (ii) los efectos del inciso tercero del mismo artículo, se extienden a los derechos adquiridos de las comunidades negras, afrodescendientes, palenques y raizales del país.

 Séptimo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 60 del Decreto Ley 902 de 2017, en el entendido de que los “manuales operativos” de que trata el literal b) del Numeral 1 de dicho artículo se limiten a las normas operativas internas del procedimiento único para el trámite de los asuntos que tratan los numerales 1 y 2 del artículo 58 del dicho decreto.

Octavo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 64 del Decreto Ley 902 de 2017, en el entendido de que la colaboración de que se valdrá la Agencia Nacional de Tierras para el objeto de dicho artículo, se predicará de todas las comunidades y pueblos étnicos en el territorio nacional. 

Noveno.- Declarar INEXEQUIBLE el artículo 78 del Decreto Ley 902 de 2017.”

Conclusiones.

De la decisión de la Corte Constitucional, puede colegirse que:
Ø  A lo largo del proceso no fue posible desvirtuar nuestra tesis de que se empleó un mecanismo irregular y exótico de consulta tal como se colige del comunicado No. 26 emitido por la Corte Constitucional: “Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras, la Corte verificó que el Gobierno Nacional inició de buena fe y agotó la etapa de preconsulta en la cual, más allá del método empleado…” (el subrayado fuera de texto original)[v].

Ø  De las solicitudes que formulamos en la Audiencia Publica el alto tribunal acogió la segunda en los condicionamientos de exequibilidad que hizo a los artículos 19, 55 y 64 del Decreto Ley 902 de 2017,lo cual es un avance sustantivo en materia de derechos para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. En dicha audiencia, solicitamos que se “Salvaguarde los derechos fundamentales de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en las mismas condiciones de las comunidades indígenas y rom en el contenido del decreto Ley 902 de 2017 ordenando al Gobierno Nacional la adopción de las medidas a que hubiere lugar.”
Ø  Urge al Espacio Nacional conformar un equipo de estudio, análisis y reflexión de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la consulta previa en las normas legislativas expedidas en vigencia del fast track que permita acudir a la OIT y otros organismos internacionales.
Ø  Hoy tanto la Corte Constitucional como otros órganos del Estado distintos al Gobierno Nacional reconocen el papel e importancia del Espacio Nacional de Consulta Previa, lo cual es positivo para los venideros procesos consultivos.
Ø  La Corte Constitucional se encuentra examinando la constitucionalidad de la JEP, oportunamente solicitamos audiencia pública e hicimos intervención ciudadana en defensa de los derechos lingüísticos de las comunidades raizales y palenqueras por lo que estaremos atentos a cualquier decisión que se emita.
Reiteramos: Queremos una Paz Estable y Duradera, pero con seguridad jurídica y sin afectación a los derechos de nuestras comunidades.





[1] http://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/noticias/acta_primera_sesion_del_encp_-_girardot.pdf
[2] Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP.
[3] E-2017- 1670. 07 JUN 2017
[4] Concepto del Señor Procurador. Páginas 24 y 15. Julio 11 de 2017


[i] Comunicado No. 26. Pag. 2
[ii] Comunicado No. 26. Pag. 4
[iii] Comunicado No. 26. Pag. 4
[iv] Comunicado No. 26. Pag. 4
[v] Comunicado No. 26. Pag. 2

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