La Consulta Previa como derecho fundamental es innegociable

La Consulta Previa como derecho fundamental es innegociable

Por: Ronald Jose Valdes Padilla

Frente a la inconstitucional e inviable pretensión del Senador Álvaro Uribe Vélez: “Las consultas a comunidades podrán ser limitadas en el tiempo por decretos reglamentarios del Gobierno, a fin de que no entorpezcan el desarrollo equilibrado de la Nación”[1], es necesario pronunciarnos de fondo:

La entrada en vigencia de la Constitución de 1991 marco un estándar de participación consecuencia de un modelo de Estado que asumió el carácter de Social de Derecho. La participación de todos en las decisiones administrativas, políticas, económicas, sociales y jurídicas que los afectan adquirió rotulo de principio fundamental.

Los grupos étnicos discriminados y tradicionalmente excluidos de la acción estatal, fueron reconocidos por el constituyente que consagro en el artículo 7º el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, lo cual implica una interpretación armoniosa con los artículos 0, 13 numeral 2º, 70, 72, 330 y transitorio 55 del texto constitucional tratándose de la aplicación y efectivizacion de derechos y garantías fundamentales.

En lo que respecta a la consulta previa, es oportuno indicar que si bien el Convenio 169 en 1989 y ratificado por el Estado a través de la Ley 21 de 1991 a la luz del artículo 93 superior hace parte integral del bloque de constitucionalidad definido por la Corte Constitucional en la  Sentencia C- 225 de 1995: “Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos  principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu…”.

La jurisprudencia constitucional, ha sido reiterada en los últimos años sobre la procedencia y obligatoriedad de la consulta previa cuando se trate de medidas legislativas, administrativas, programas, proyectos o políticas públicas susceptibles de afectar directamente a los grupos étnicos. Al constituir la consulta previa un derecho fundamental su inobservancia permite el amparo del Juez de Tutela: “La Corte ha destacado que el derecho fundamental a la consulta previa tiene sustento constitucional en la visión pluralista de nuestra sociedad, en la adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 CP); en la diversidad étnica que prescribe el respeto de las diferencias culturales como elemento constitutivo de la Nación (artículo 7º CP) y en el mandato que rechaza la imposición de la forma de vida mayoritaria (artículo 70 CP).

 A través de la jurisprudencia se ha establecido parte del alcance para este derecho; sobre el particular vale la pena tener en cuenta la sentencia T-376 de 2012:

“16. La posición sostenida por la Sala Plena de la Corte Constitucional es coincidente con los artículos 6º del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de acuerdo con los cuales la consulta procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte. Además, resulta relevante indicar que las normas del DIDH plantean el contenido mínimo de protección, razón por la cual la jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligación, al plantear que la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o afrodescendientes.”[2]

Al tratarse de un derecho fundamental, la consulta previa no puede ser objeto de negociación entre el Gobierno y las FARC- u otro grupo en un proceso de dialogo, de hecho el Acuerdo suscrito en la Habana[3] consagra un capitulo étnico pero reafirma la prevalencia de la consulta previa como puede verse a continuación:

“Salvaguardas substanciales para la interpretación e implementación del Acuerdo Final del Conflicto de una Paz Estable y Duradera en Colombia.

 Se respetará el carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan. En consecuencia, la fase de implementación de los acuerdos, en lo que concierne a los pueblos étnicos, se deberá cumplir garantizando el derecho a la consulta previa libre e informada respetando los estándares constitucionales e internacionales.” (pág. 180-181).

Tanto el Gobierno como las FARC-EP, entendieron que escapaba a la competencia de la mesa de negociaciones introducir modificaciones o reglamentaciones a la consulta previa.

En lo que se refiere al cobijamiento del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT a las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras, la Sentencia C-169 de 2001 dispuso: “Este reconocimiento genera, como consecuencia inmediata, el que las comunidades negras adquieran la titularidad de derechos colectivos similares a los de las comunidades indígenas, con las diferencias impuestas por sus especificidades culturales y su régimen legal propio. Lo que es más importante, se hacen acreedores a los derechos que consagra el Convenio 169 de la O.I.T., cuyo artículo 1 reza:

 "1. El presente Convenio se aplica:

a) a los pueblos tribales en países independientes cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas.”

Durante los últimos 15 años, la Corte Constitucional ha emitido innumerables sentencias salvaguardando el Derecho fundamental a la Consulta Previa, entre las cuales cabe señalar a las Sentencias C-891 de 2002, C-891 de 2002,  C-620 de 2003, SU-383 de 2003 , T-382 de 2006, C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-175 de 2009, C-615 de 2009, C-702 de 2010, C-941 de 2010, C-366 de 2011, Sentencia C-194 de 2013 y T-576 de 2014, que han permitido consolidar una línea jurisprudencial y reafirmación de este derecho fundamental de los grupos étnicos.

Sentencia T-576 de 2014

En claro reforzamiento del derecho fundamental a la consulta previa de medidas legislativas y administrativas de amplio alcance susceptibles de afectar a las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras, la Corte Constitucional ordeno:

“Cuarto.- Ordenar al Ministerio del Interior que, dentro de los treinta (30) días  siguientes a la notificación de esta providencia, divulgue, a través de su página de internet, del sistema de medios públicos nacionales (radio y televisión) y de periódicos de circulación nacional y regional la “Propuesta de Protocolo de consulta previa, libre, informada y vinculante para comunidades negras, afrocolombianas y palenqueras de áreas rurales y urbanas”aprobada en el marco del Primer Congreso Nacional Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero que se llevó a cabo en la ciudad de Quibdó, Chocó, entre el 23 y el 27 de agosto de 2013. El ministerio deberá informar que dicha propuesta será el punto de referencia para el trámite del proceso de consulta en el curso del cual se definirán las pautas para la integración del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general que sean susceptibles de afectar a las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales” (El subrayado fuera del texto original)

“Quinto.- Ordenar al Ministerio del Interior que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, y por los mismos medios contemplados en el numeral anterior, convoque a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país a participar en el proceso de consulta previa en el marco del cual se definirán las pautas para la integración del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectarlas directamente. La convocatoria deberá sujetarse a las siguientes reglas: i) se dirigirá a todas aquellas comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras que se consideren con derecho a participar en dicho proceso, sean rurales o urbanas, y con independencia de la forma organizativa que hayan adoptado, siempre que, en ejercicio de su autonomía, designen a un delegado que las represente en tal escenario; ii) deberá indicar de forma precisa la fecha, la hora y el lugar en el que se realizará la primera etapa del proceso consultivo, esto es, la de preconsulta, la cual, por razones logísticas, deberá llevarse a cabo en el marco de asambleas departamentales y iii) deberá especificar que el objeto del referido proceso consultivo es la integración de la instancia de participación con la cual se consultarán, en adelante, las medidas de amplio alcance que puedan afectar a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.” (El subrayado fuera de texto original).

Cumpliendo el mandato judicial y después de realizar asambleas departamentales y distrital de Bogotá, el Gobierno y los delegados (as) elegidos protocolizaron el Espacio Nacional de Consulta Previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, que tiene como funciones:

“Artículo 4. Funciones. El Espacio Nacional de Consulta Previa de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras tendrá las siguientes funciones:

1. Servir de instancia de diálogo, concertación e interlocución con el Gobierno Nacional para adelantar las diferentes etapas de la consulta previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades, de conformidad con la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, con la finalidad de llegar a acuerdos o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Para tal efecto, el Espacio Nacional de Consulta Previa deberá promover la difusión y discusión de los proyectos de Actos Legislativos, proyectos de Ley o Actos Administrativos de carácter general susceptibles de afectar directamente a las mencionadas comunidades, con los Delegados de Consejos comunitarios, expresiones organizativas de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en sus territorios, para incorporar propuestas y tramitar sus recomendaciones.

2. Adelantar en plenaria la etapa de protocolización de la consulta previa de las medidas legislativas o administrativas de carácter general susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país.

3. Darse su propio reglamento.

4. El Espacio Nacional de Consulta Previa, una vez entre en funcionamiento, creará y adoptará un Protocolo de Consulta Previa, teniendo en cuenta lo ordenado por la sentencia T-576 de 2014 y el Primer Congreso Nacional Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Palenquero y Raizal, celebrado en la ciudad de Quibdó – Chocó, entre el 23 y el 27 de agosto del 2013.

 5. El Espacio Nacional de Consulta Previa, una vez entre en funcionamiento, creará y adoptará un Protocolo de Consulta previa, utilizando como punto de referencia, las propuestas de protocolo de consulta previa, libre, informada, con consentimiento y vinculante para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras de áreas rurales y urbanas, aprobadas en el marco del Primer Congreso Nacional Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Palenquero y Raizal, celebrado en el municipio de Quibdó – Chocó, entre el 23 y el 27 de agosto del 2013, teniendo en cuenta las observaciones resultantes del proceso de consulta y las demás propuestas discutidas en el citado Congreso.”[4]

 Lo expuesto, hace inviable la propuesta del Senador Uribe Vélez de que en una modificación de los acuerdos “Las consultas a comunidades podrán ser limitadas en el tiempo por decretos reglamentarios del Gobierno, a fin de que no entorpezcan el desarrollo equilibrado de la Nación”, eso sería violar la constitución, desconocer un Convenio Internacional que el Estado Colombiano al ratificarlo se obliga a acatar, un rompimiento del bloque de constitucionalidad e introducir un tema que no fue objeto-como no podía serlo- de discusión en la mesa de negociaciones en la Habana.

La oportunidad de abrirle un boquete a muchos a quienes el derecho a la consulta previa les estorba,  llevo al Senador a desconocer que será el protocolo de Consulta el que determine la duración de las etapas de preconsulta, consulta, protocolización y seguimiento de los procesos consultivos que deban surtirse y no una eventual  “modificación” de los puntos acordados entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP que vale pena agregar tampoco podrá darse sin el concurso de los grupos étnicos de la nación.

No es la primera vez que el Uribe intenta desconocerle a los grupos étnicos el derecho a la Consulta Previa, en su periodo de gobierno se intentó poner en marcha el Estatuto Rural y la Ley Forestal desconociendo el Convenio 169 de la OIT, afortunadamente la Corte Constitucional con la emisión de la Sentencias C-030 de 2008 y C-175 de 2009 detuvo semejante afectación. La Sentencia C-030/08 dejo claro el deber de consulta en la adopción de medidas susceptibles de afectar directamente a las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras: “4.1.   De acuerdo con la jurisprudencia constitucional[2], en el marco del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural como valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana (C.P. arts. 7 y 70), y en el contexto de la definición de Colombia como una república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista (C.P. Art. 1), la Constitución Política otorga especial protección al derecho de participación de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan.

Ha destacado la Corte que esa especial protección se traduce en el deber de adelantar procesos de consulta con las comunidades indígenas y tribales para la adopción y la ejecución de decisiones que puedan afectarles, deber que es expresión y desarrollo del artículo primero de la Constitución, que define a Colombia como una democracia participativa, del artículo 2º, que establece como finalidad del Estado la de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan,  del artículo 7º Superior, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural, del 40-2, que garantiza el derecho de todo ciudadano a la participación democrática y del artículo 70 que considera la cultura fundamento de la nacionalidad.

Independientemente de que al uribismo le guste o no, la implementación de los acuerdos por vía legislativa o administrativa requiere la aplicación de la consulta previa libre, informada, consentida y vinculante ya que se incluyeron aspectos, elementos y componentes que afectan directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras sin agregarle el carácter de victima histórica y colectiva que tiene el pueblo afro, negro, raizal y palenquero como saldo de este prolongado conflicto armado.

El Espacio Nacional de Consulta Previa, como única instancia legitima de consulta previa de  las medidas legislativas y administrativas de carácter general, susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras- como es el caso de los acuerdos suscritos ente el Gobierno y las FARC-EP o los que llegaren a acordarse con el ELN u otros grupos, estará abierto, preparado y jugado con la paz como derecho constitucional para realizar los procesos de consulta a que hubiere lugar, siempre que ello se enmarque en la Constitución, el Convenio 169 de la OIT, la jurisprudencia constitucional y la salvaguarda de nuestros derechos fundamentales.

Conclusiones

Podemos concluir el análisis de la mentada propuesta, indicando que:

·       La Consulta Previa es un derecho fundamental e irrenunciable de las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras que procede en la adopción de medidas legislativas y administrativas de carácter general susceptibles de afectarles directamente.

·       No es posible negociar lo que es contrario a la Constitución como lo pretende la propuesta del Senador y líder del CD.

·       Carece de seriedad pretender una “renegociación” planteando temas que no hacen parte de los puntos acordados entre el Gobierno y las FARC-EP como es el caso de la Consulta Previa.

·       Como en el pasado reciente, las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras de la mano con nuestros hermanos indígenas defenderemos el derecho a la consulta previa de la pretensión uribista u otro sector en las instancias o escenarios que correspondan.

·       El ordenamiento constitucional y la jurisprudencia obligan a rechazar de plano esta propuesta por inconstitucional, improcedente, lesiva y no ser materia de discusión de la mesa de negociaciones.

·       La sociedad colombiana lleva 15 días esperando propuestas serias, sensatas, procedentes y viables de Uribe y otros actores políticos, pero hasta ahora como diría la vieja petra “fritando el pescado en la misma manteca”.

Con la dignidad y el espíritu de lucha heredado de Benkos, Padilla y Robles, al irrespeto respondemos con argumentos.

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[1] http://www.elpais.com.co/elpais/colombia/proceso-paz/noticias/alvaro-uribe-dio-conocer-propuestas-para-modificar-acuerdos-paz-con--0

[2] Sentencia T-172-13

[3] ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA

[4] http://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/proyecto_de_decreto_consulta_previa_comunidades_negras_-_medidas_legislativas_y_administrativas1.pdf