COMO NOS FUE CON EL 902 DE
2017?
Por: Ronald Jose Valdes
Padilla
Aprendí hace algún tiempo
que en materia judicial no se puede correr o generar alarma por una versión
periodística, lo más recomendable para nosotros los Abogados es esperar la
providencia, leerla dos veces y luego pronunciarnos con elementos de juicio
como procede a continuación:
En defensa del derecho
fundamental a la consulta previa acudimos a la Corte Constitucional, de hecho
de realizo una Audiencia Pública en la que se demostró el mecanismo irregular y
exótico de consulta empleado por el Gobierno Nacional previo a la expedición
del Decreto Ley 902 de 2017. Una ponencia inicial declaraba la inexequibilidad
del Decreto Ley 902 de 2017 pero fue derrotada y correspondió a la Honorable
Magistrada Cristina Pardo Schlesinger la redacción de una nueva ponencia que
fue acogida por la mayoría de integrantes del alto tribunal.
Descendiendo al caso
concreto, es importante comparar lo que solicitamos y lo que efectivamente
sostuvo la Corte Constitucional:
Nuestra Posición.
Asumiendo la vocería por
decisión de los delegados y delegadas del Espacio Nacional de Consulta Previa,
acudimos en compañía de un grupo de compañeros y compañeras a la Audiencia
Pública convocada por la Corte Constitucional. Aquí el texto de nuestra
intervención:
AUDIENCIA PÚBLICA
REVISIÓN CONSTITUCIONAL DECRETO LEY 902 DE 2017:
"POR EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACIÓN DE LA
REFORMA RURAL INTEGRAL CONTEMPLADO EN EL ACUERDO FINAL EN MATERIA DE TIERRAS,
ESPECÍFICAMENTE EL PROCEDIMIENTO PARA EL ACCESO Y FORMALIZACIÓN Y EL FONDO DE
TIERRAS”. RDL-0000034
Honorables Magistrados:
La intervención en esta
Audiencia Pública se realiza en nombre del Espacio Nacional de Consulta Previa.
Antes de absolver los interrogantes planteados, es necesario señalar lo
siguiente:
El Viceministro para la participación e Igualdad de
Derechos en la Sesión del 20 de febrero de 2017 con el pleno en la ciudad de
Cali y luego el 7 de marzo en reunión con la Comisión Sexta en Bogotá planteo
que el Espacio Nacional de Consulta Previa designara entre sus miembros a unos
delegados para que hicieran el proceso de consulta en el marco del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz en la
ciudad de Bogotá y el resto socializara en los territorios, lo cual rechazamos
por afectar la estructura de funcionamiento contemplada en el Acuerdo de
Protocolización y en su lugar propusimos una hoja de ruta que el Gobierno
desecho y el 15 de mayo
de 2017 mediante comunicación vía correo electrónico el Director de Asuntos
Para Comunidades Negras decidió declararnos en renuencia sin que se hubiesen
configurados los supuestos
contemplados en la Sentencia C-068 de 2013.
La modificación del Acuerdo Protocolizado el 12
de octubre de 2015 debe ser de común acuerdo entre las partes, no impuesta
unilateralmente como ocurrió con la implementación de una consulta vía correo
electrónico para consultar el Decreto Ley
902 de 2017 y obviar las fases y procedimientos que en materia de consulta
previa la jurisprudencia constitucional ha edificado.
El
artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2017 obligaba al Ministerio del Interior
a:
1. Cumplir de Buena Fe lo consagrado en capitulo
étnico contemplado en Acuerdo Final.
2. Tener el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT
como parámetro de interpretación para el desarrollo normativo del Acuerdo Final
a través del Decreto Ley 902 de 2017.
¿La necesidad de adoptar
normas para la implementación del Acuerdo Final en uso de las facultades
extraordinarias otorgadas al Ejecutivo habilita la posibilidad de hacer ajustes
y modificaciones a los procedimientos e instancias para surtir la consulta
previa con las comunidades étnicas?
El Acto Legislativo 01 de 2016 establece un “Procedimiento legislativo especial para la paz. Con el
propósito de agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
(Acuerdo Final) y ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto, de
manera excepcional”, fija reglas para proyectos de ley, actos legislativos y
decretos ley, reduce los debates que deben surtir los actos legislativos en el
Congreso de la Republica, otorga facultades presidenciales para la paz por el
termino de 6 meses y consagra el plan de inversiones para la paz, pero en modo
alguno habilita al gobierno para modificar la estructura de
funcionamiento de la Instancia de
consulta de las medidas de amplio alcance que puedan afectar a las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
El Gobierno, en el caso del Decreto Ley 902 de 2017 desafío el mandato
de la Corte Constitucional (Sentencia T-576 de 2014, Auto 392 de 2016), violo
la obligatoriedad del acuerdo de protocolización del Espacio Nacional de
Consulta Previa y desconoció el Capítulo Étnico del
Acuerdo de Paz que consagra la salvaguarda del carácter
principal y no subsidiario de la Consulta Previa libre e informada.
El acuerdo de protocolización que contiene la estructura,
integración y funcionamiento del Espacio
Nacional de Consulta Previa, es de carácter obligatorio y vinculante para el
Gobierno en los procesos de consulta, por ello la modificación unilateral y de
hecho que desarrollo el Ministerio del Interior-Dirección de Asuntos Para
Comunidades Negras- constituye un acto arbitrario que desatiende una
providencia judicial emanada del máximo tribunal constitucional (Auto 392 de 2016).
Sobre el carácter obligatorio y vinculante de los acuerdos de protocolización
la Corte Constitucional se pronunció de forma neta en la Sentencia T-002 de
2017.
1.
Desde el derecho comparado, ¿cómo se ha comprendido el tema
de la representatividad de las comunidades étnicas en consultas de carácter
nacional?
En este
punto, es importante indicar que algunos de países han optado por observar el
contenido del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT en lo que respecta a las
instituciones representativas de los grupos étnicos en materia de consulta
previa.
Acudiendo al derecho comparado, vale la pena traer a
colación las regulaciones de Ecuador, Perú y Bolivia sobre consulta previa.
Ecuador
La Constitución ecuatoriana de 2008, reconoce y garantiza
la consulta previa libre e informada en su artículo 57 “Art. 57.- Se reconoce y
garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de
conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y
demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos
colectivos:
7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un
plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y
comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y
que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios
que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios
sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban
realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese
el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la
Constitución y la ley
17. Ser consultados antes de la adopción de una medida
legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.”
Perú
El Estado Peruano, expidió la Ley No. 29785 de 2011 LEY
DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS U ORIGINARIOS,
RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT
) cuyo artículo 2º define el derecho a la consulta previa:
“Artículo 2. Derecho a la consulta Es el derecho de los
pueblos Indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las
medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos
colectivos, sobre su existencia física, Identidad cultural, calidad de vida o
desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes,
programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten
directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la presente
Ley es Implementada de forma obligatoria solo por el Estado.”
Bolivia
La Constitución Boliviana de 2009, consagro en su
artículo 30 numeral 15 el derecho a la consulta previa:
Artículo 30.
“…II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo
con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos
gozan de los siguientes derechos:
15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados,
y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se
respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada
por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los
recursos naturales no renovables en el territorio que habitan…”
2.
Desde el derecho comparado, ¿cuáles son las metodologías
admisibles para adelantar una consulta previa?
Las metodologías que se implementen para surtir los procesos
de consulta deben observar las disposiciones del Convenio 169 de la OIT.
En el caso que nos ocupa, el Gobierno inobservo las
etapas del proceso de consulta contempladas en el Acuerdo de Protocolización,
esto es:
“a) Preconsulta:
En esta etapa se concertará la ruta metodológica, las actividades, costos
técnicos, operativos, logísticos y los cronogramas de los procesos de consulta
previa.
b) Consulta Previa: En esta etapa se abordara
el estudio del proyecto de medidas legislativas o administrativas con el fin de
obtener el consentimiento previo, libre e informado en el marco del convenio169
de la OIT y la jurisprudencia constitucional.
c) Protocolización: En esta etapa se
suscribirán los acuerdos y los puntos de desacuerdos respecto a los proyectos
de medidas legislativas o administrativas de carácter general.
d) Seguimiento: verificación y evaluación del
cumplimiento de los acuerdos que surjan de los diferentes procesos de consulta
previa de medidas legislativas y administrativas de carácter general que
afecten a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.”[1]
Por si fuera poco,
mediante Auto 392 de 2016, la Corte Constitucional resolvió:
“Quinto.
PREVENIR al Ministerio del Interior
sobre su deber de garantizar que los procesos de consulta previa se adelanten,
en los términos previstos en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT,
mediante procedimientos apropiados, a través de las instituciones representativas
de las comunidades, de buena fe, de una manera apropiada a las circunstancias y
con la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento acerca de
las medidas propuestas. El respeto de esos criterios le impone prever y
asegurar la realización de una etapa pre consultiva que permita que los
participantes (comunidades, organismos de control y representantes del
gobierno) acuerden las condiciones y los tiempos del proceso y garantizar que
las medidas a consultar y los documentos relevantes para ello se divulguen de
forma concreta y transparente antes del inicio de las consultas.”
3.
¿En qué momento se entiende satisfecha la obligación del
Estado de adelantar una consulta previa? Para ello describa las etapas,
explique cuáles son sus contenidos mínimos y como se entienden satisfechos.
Como lo afirmamos en escritos radicados en
marzo y junio de 2017 ante la Honorable Corte Constitucional, el Ministerio del
Interior-Dirección de Asuntos Para Comunidades Negras – venia desplegando
acciones dirigidas a desconocer los mecanismos y procedimientos para desarrollar la consulta previa a Medidas
Legislativas en el ejercicio de las facultades contempladas en el Acto
Legislativo 01 de 2016, tal como se demuestra con el hecho de que el Decreto Ley 902 de 2017 fue
expedido inobservando el procedimiento apropiado
contenido en la protocolización del Espacio Nacional de Consulta Previa. En el caso de esta iniciativa legislativa, se
desconoció la necesidad de prever y garantizar el desarrollo de una etapa pre
consultiva en la se fijaran las
condiciones, tiempos y divulgación de la medida a consultar de forma
apropiada.
Al contrario del mecanismo empleado por el
Ministerio del Interior-Dirección de Asuntos Para Comunidades Negras-, de conformidad con el procedimiento consagrado en el
Acuerdo de Protocolización dicha entidad para surtir la consulta del Decreto Ley 902 de 2017 debía:
- Convocar a la plenaria de delegados del Espacio
Nacional de Consulta Previa.
- Presentar las iniciativas legislativas susceptibles
de consulta previa.
- La Comisión respectiva asume el estudio y desarrollo
del proceso.
- Las iniciativas bajan al nivel territorial para
recoger sugerencias y aportes de Consejos Comunitarios y demás expresiones
organizativas de las comunidades negras, raizales y palenqueras.
- Se realiza el proceso de protocolización de la
iniciativa respectiva en plenaria del Espacio Nacional de Consulta Previa.
La afectación del derecho a la consulta previa a las Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, se configuro en la medida en que el
Ministerio del Interior desconociendo el proceso de protocolización de nuestra
instancia de consulta, las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, la
jurisprudencia constitucional y el carácter
principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada que
contempla el capítulo sexto del Acuerdo de Paz, implemento unilateralmente un
mecanismo de la consulta virtual enviando proyectos de iniciativas legislativas
a los correos electrónicos de los delegados que integramos el referido espacio.
En síntesis, sin haberse agotado el proceso de
consulta previa, el Presidente de
la Republica expidió Decreto Ley 902 de 2017 lo cual genera un estado de alta
posibilidad razonable de concreción de un daño irreparable a los derechos
colectivos, a la identidad étnica cultural, territoriales, ambientales[2] en la medida en que se adoptaron decisiones sustanciales
sin la participación y consentimiento de nuestras comunidades a través del
Espacio Nacional de Consulta Previa como
instancia legitima para el desarrollo de las consultas de las
iniciativas de amplio alcance como el Acuerdo de Paz.
4.
¿En particular, considera que el Estado puede cumplir con las
obligaciones que le impone la consulta previa mediante el uso de herramientas
de comunicación como el correo electrónico?
Si bien la tecnología proporciona herramientas que permiten
al Gobierno socializar la oferta institucional e interactuar con la ciudadanía
en el desarrollo de la administración pública, tampoco es menos cierto que en
materia de consulta previa deben respetarse los mecanismos propios y apropiados
tal como lo señala el Convenio 169 de la OIT. Al ser la consulta un mecanismo
que apunta a la búsqueda del consentimiento antes de la puesta en marcha de una
iniciativa legislativa, mal hizo el ente gubernamental en establecer un
mecanismo unilateral ajeno a los usos, valores, costumbres y prácticas tradicionales
de los grupos étnicos como aconteció con las consultas virtuales implementadas
por el Ministerio del Interior para surtir la consulta del Decreto Ley 902 de
2017 con las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras
representadas por el Espacio Nacional de Consulta Previa.
En este punto, es importante señalar que gran parte de los
territorios donde están asentadas las comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras y reside un considerable número de delegados del Espacio
Nacional, no cuentan con acceso a internet o la conectividad es deficiente de
ahí que nunca fue acordada con el Gobierno la realización de consultas previas
por correo electrónico por cuanto no es pertinente con la identidad cultural ni
la realidad territorial de nuestro grupo étnico.
De lo anterior, se colige que la consulta virtual impuesta por el Ministerio del
Interior-Dirección de Asuntos Para Comunidades Negras-, violo flagrantemente el
acuerdo de protocolización de la integración del Espacio Nacional de Consulta
Previa que fue una de las bases para que la Corte Constitucional declarara
cumplidas las órdenes impartidas en la Sentencia T-576 de 2014 a través del
Auto 392 de 2016 especialmente el ordinal 5º.
5.
¿Para la aprobación del Decreto Ley 902 del 2017
qué procedimiento se surtió para realizar la consulta previa y a quién se
consultó?
En
desarrollo de un mecanismo de consulta arbitrario, inconstitucional y
violatorio del convenio 169 de la OIT, el Director de Asunto Para Comunidades
Negras envió vía correo electrónico el proyecto de Decreto
Ley 902 de 2017 susceptible de consulta previa y a ser
tramitados vía fast track para las consideraciones y propuestas de los
delegados que integramos el Espacio Nacional de Consulta Previa como si la
consulta previa fuese un mero trámite o un ejercicio de recolección de información,
en otras palabras el Gobierno inauguró un modelo de consulta previa ajeno al
lineamiento de la Corte Constitucional donde impone metodología, tiempos y
cierra el procedimiento unilateralmente.
6.
Desde su valoración, ¿considera que en este proceso el
derecho a la consulta fue respetado a todas las comunidades que eventualmente
deberían haber sido consultadas?
En el trámite que llevo
a la expedición del Decreto Ley 902 de 2017, se configuro la violación
del derecho a la igualdad a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras.
No puede ser de recibo
la conclusión que la consulta de una medida legislativa queda terminada con la
protocolización contentiva de acuerdos y desacuerdos con las comunidades
indígenas y Rom en la Mesa de Concertación Permanente y la Comisión Nacional de
Dialogo, toda vez que nuestro grupo étnico tiene unas especificidades
étnica-culturales distintas a los otros grupos étnicos que obliga al Gobierno a
garantizar a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras el
ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa en el desarrollo de las
iniciativas que surgen en el marco del Acto Legislativo 01 de 2016.
Si
bien tanto las comunidades indígenas como Rom acordaron con el Gobierno una ruta metodológica, tampoco es menos
cierto que lo acordado con dichas comunidades no puede ampliar efectos hacia
las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y menos agotar
el deber de consulta.
Podría
decirse que el Gobierno acato el deber de consulta previa al Decreto Ley 902 de 2017 con unos grupos étnicos y NO con nuestras
comunidades.
7.
En particular, ¿el procedimiento surtido por el Ministerio
del Interior para someter a consulta previa el proyecto de Decreto Ley 902 de
2017 con las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras cumple
con los estándares fijados por la jurisprudencia constitucional sobre la
garantía de la consulta previa?
El procedimiento virtual unilateral adoptado por el Gobierno
Nacional para la consulta del Decreto Ley
902 de 2017, es contrario al Convenio 169 de la OIT, se aparta
radicalmente de la jurisprudencia constitucional y desatiende el ordinal quinto
del Auto 392 de 2016, lo cual configura una flagrante violación del derecho
fundamental a la consulta previa de las comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras.
El Gobierno omitió el deber de consulta en debida forma,
dejando de lado que un alto porcentaje de los acuerdos a ser
implementados constituyen medidas susceptibles de afectar directamente a
las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras teniendo en
cuenta que en los territorios y zonas de asentamiento de nuestras comunidades
se sintió con gran impacto los efectos del conflicto armado Gobierno-FARC- EP,
lo cual fue reconocido por las partes con la inclusión del Capítulo Étnico en
el Acuerdo de Paz.
En vista de lo señalado, el Decreto Ley 902 de 2017 antes de ser expedido por el
Presidente de la Republica debió surtir el proceso de consulta previa en el marco
de procedimientos apropiados y con la instancia representativa de nuestras
comunidades que por disposición de la Sentencia T-576 de 2014 es el Espacio
Nacional de Consulta Previa.
Es tan evidente el desconocimiento de los estándares fijados
en materia de consulta previa, que el Procurador Delegado para la Prevención en Materia de Derechos Humanos
y Asuntos Étnicos (E)[3]
interviniendo en la Acción de Tutela No. 08-001-40-000-2017-002-00 incoada por
el señor MARCO CASIANI CAÑATE-que mediante Auto de junio 6 de 2017 fue remitida
al Tribunal Superior de Popayán por el Tribunal Contencioso Administrativo del
Atlantico-Seccion “C” ESCRITURAL, señalo en su pronunciamiento entre otros
aspectos:
“8. El Espacio Nacional en pleno no ha sido nuevamente convocado por
el Ministerio del Interior para que, de una manera apropiada a las
circunstancias, y con la finalidad de llegar a un acuerdo que permita que los
participantes (comunidades y representantes del gobierno) convengan las
condiciones y los tiempos del proceso y con ello garantizar que las medidas a
consultar y los documentos relevantes para ello se divulguen de forma concreta
y transparente antes del inicio de las consultas.” (El subrayado fuera de
texto)
“9. Al contrario, la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior,
implementando un procedimiento sui generis, ha enviado a los correos
electrónicos de cada uno de los Delegados al Espacio Nacional de Consulta
Previa, los proyectos de acto legislativo, leyes y decretos, que se tramitaran
por el procedimiento del Fast Track, para la implementación del Acuerdo de
Paz…” (El subrayado fuera de texto)
“10. A la fecha, el Presidente de la Republica ha expedido varios
Decretos leyes, y el Ministerio del Interior ha radicado en el Congreso otras
iniciativas legislativas, consultadas con los pueblos indígenas y el pueblo
Rom, susceptibles de afectar directamente a las comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras, sin que se haya concretado el derecho
fundamental a la consulta previa.” (El subrayado fuera de texto).
En la presentación de su concepto en el proceso de revisión
constitucional del decreto ley 902 de 2017, el
señor Procurador al abordar la consulta previa en uno de los apartes señalo:
“Sin duda, el Gobierno
Nacional cometió un grave error al enviar la norma de manera individual a los
Delegados para recibir sus comentarios. Esa práctica nada tiene que ver con el
núcleo sustantivo del derecho fundamental a la consulta previa y desde luego no
cumple ninguno de los requisitos para considerarse un procedimiento apto para
realizarla, puesto que, el derecho a la consulta recae sobre los pueblos o
comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales o palenqueras como
sujetos colectivos de dicha protección, y no sobre sus miembros individualmente
considerados. Por lo tanto, la falta de concertación con los representantes de
las comunidades negras, no puede asumirse como una renuncia de sus
representados, esto es, de los pueblos comprendidos en los términos del
Convenio 169 de la OIT, a ejercer su derecho fundamental.”[4]
8.
¿La eventual ausencia de consulta previa respecto del Decreto
Ley 902 de 2017 tendría el alcance de afectar la eonstitucionalidad de todo el
articulado del Decreto Ley o solo de disposiciones específicas del mismo?
Teniendo en cuenta que el Decreto Ley 902 de 2017, es una medida legislativa que afecta directamente
a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y que el
Gobierno lo expidió a sabiendas que no había surtido el proceso de consulta con
nuestras comunidades a través del Espacio Nacional de Consulta Previa, la Corte Constitucional debe declarar la
inexequibilidad de la totalidad del articulado o las disposiciones específicas
del Decreto Ley 902 de 2017.
Lo
más lógico y coherente con el Acuerdo de Protocolización que surgió de la
Sentencia T-576 de 2014 era que el Gobierno convocara a la plenaria de
delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa de las Medidas Legislativas y
Administrativas de amplio alcance susceptibles de afectar a las Comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras para agotar los esfuerzos a que
hubiere lugar, pero inexplicablemente Dirección de Asuntos Para Comunidades
Negras del Ministerio del Interior opto por implementar un procedimiento
exótico de enviar a los correos electrónicos de cada uno de los delegados el
proyecto de Decreto Ley 902 de 2017 a ser tramitado por vía del mecanismo fast
track.
Considerando que el Decreto Ley 902 de
2017 es depositario de una decisión susceptible de afectar
de forma específica y directa a las comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras, es claro, diáfano e indiscutible que se debió cumplir
con la obligación de surtir el proceso de consulta previa en el marco de lo
dispuesto por la Honorable Corte Constitucional. En la Sentencia -379 de 2016,
la Honorable Corte Constitucional al estudiar e impartir viabilidad la Ley del Plebiscito sobre el Acuerdo de Paz
suscrito entre el Gobierno Nacional y la FARC-EP en la Habana en referencia a
la garantía de la consulta previa en la regulación normativa dirigida a la
implementación del citado acuerdo, señalo:
“…Para la Corte es evidente
que la regulación de un mecanismo de participación democrática, con carácter
general para todos los ciudadanos, no es una medida que afecte directamente a
las comunidades étnicas. Asunto distinto es que en virtud de la aplicación
de dichos mecanismos de participación se generen ulteriores procesos de
regulación normativa, instancia siguiente en donde sí deberá garantizarse el
derecho fundamental a la consulta previa, cuando se compruebe que la medida
específica correspondiente, adoptada en una potencial implementación de los
contenidos del Acuerdo Final, incida directamente en los derechos, intereses y
prácticas de dichas comunidades.” (El subrayado fuera de texto)
Una iniciativa legislativa
como el Decreto Ley 902 de 2017 que fue tramitado desconociendo
salvaguarda del carácter principal y no subsidiario de la consulta previa
consignada en el Capítulo Étnico del Acuerdo Final de PAZ, genera inseguridad jurídica, afecta un derecho
fundamental a nuestro grupo étnico y seguramente traerá graves consecuencias
para el Estado al desacatar las disposiciones de un Convenio que integra
el bloque de constitucionalidad y que al momento de ratificarlo se obliga a
cumplirlo bajo la máxima universal Pacta sunt servanda.
Con el mayor respeto y en garantía del
derecho fundamental a la consulta previa,
se impone que la Honorable Corte Constitucional ordene:
1.
La
declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 902 de 2017y la convocatoria a
la plenaria del Espacio Nacional de Consulta Previa para agotar los esfuerzos a
que hubiere lugar para salvaguardar el desarrollo de una etapa pre consultiva
que viabilice una ruta metodológica que asegure que dicha iniciativa
legislativa susceptible de consulta y los documentos respectivos se pongan en
conocimiento en los términos del Convenio 169 de la OIT ( Art. 6º ), la
Jurisprudencia Constitucional, el Acuerdo de Protocolización y el Auto 392 de
2016.
2.
Salvaguarde los derechos fundamentales de las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras en las mismas condiciones de las comunidades indígenas y rom en el
contenido del decreto Ley 902 de 2017 ordenando al Gobierno Nacional la
adopción de las medidas a que hubiere lugar.
Finalmente: Queremos una Paz Estable y Duradera, pero con seguridad
jurídica y sin afectación a los derechos de nuestras comunidades.
Comunicado No. 26 de
la Corte Constitucional.
Del comunicado de 6 páginas expedido por la Corte
Constitucional sobre el control de
constitucionalidad al Decreto Ley 902 DE 2017 “POR EL CUAL SE ADOPTAN LAS
MEDIDAS PARA FACILITAR LA IMPLEMENTACIÓN DE LA REFORMA RURAL INTEGRAL
CONTEMPLADA EN EL ACUERDO FINAL EN MATERIA DE TIERRAS, ESPECÍFICAMENTE EL
PROCEDIMIENTO PARA EL ACCESO Y FORMALIZACIÓN Y LA CREACIÓN DEL FONDO DE
TIERRAS”, citamos a continuación los apartes referentes a la consulta previa y
a nuestras CNARP:
Fundamentos.
“Así mismo, la Corte
concluyó que el Decreto Ley 902 de 2017 respetó el derecho a la consulta previa
de las comunidades étnicas. Para fundamentar lo anterior, señaló que (i) el
mecanismo de consulta previa sí procedía para las comunidades indígenas, afrocolombianas,
raizales y palenqueras; (ii) aunque en el contenido del Decreto Ley 902 de 2017
no se evidencia una afectación directa a la comunidad Rom, esta Corporación
valoró positivamente el esfuerzo del Ministerio del Interior por proteger los
derechos constitucionales de esta comunidad étnica y reconoció como una
actuación progresiva la realización de la consulta previa; (iii) la consulta
previa con las comunidades indígenas se satisfizo de conformidad con las
condiciones y criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional; y, (iv)
en el caso del Espacio Nacional de Consulta Previa con las Comunidades Negras,
Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras, la Corte verificó que el Gobierno
Nacional inició de buena fe y agotó la etapa de preconsulta en la cual, más
allá del método empleado, se proveyó toda la información disponible y se contó
con una participación activa y efectiva de las partes, por lo que a pesar de no
llegar a un acuerdo específico se da por cumplido el requisito.”[i] (El subrayado
fuera de texto original)
“(iii) En cuanto al artículo
19 del Decreto Ley 902 de 2017, la Corte estimó que la disponibilidad de
recursos y bienes del Fondo de Tierras solo para sanear y reubicar los casos
evidenciados frente a comunidades indígenas, genera un patrón de exclusión y de
desigualdad para las demás comunidades étnicas que en sus territorios adviertan
posesiones u ocupaciones de personas que no pertenecen a la comunidad. Así las
cosas, encontró configurada una omisión legislativa relativa que carece de
razón suficiente y que implica un trato discriminatorio, resultante en una
vulneración a lo dispuesto en el artículo 13 Superior. Por consiguiente,
declaró la exequibilidad condicionada de esa norma, bajo el entendido de que se
refiere también a las demás comunidades étnicas cuando presenten la misma
situación de ocupación de predios al interior de sus tierras comunales por
personas que no pertenecen a dichas comunidades, o sea necesaria la
reubicación.”[ii]
“(iv) Respecto de la
referencia en el artículo 55 del mencionado Decreto-Ley a la “adopción” de
mecanismos alternativos de solución de conflictos –MASC, se dispuso que dicha
norma se refiere y debe interpretarse como la implementación y puesta en
funcionamiento de dichos mecanismos, por cuanto, el Gobierno carece de
cualquier potestad reglamentaria para la creación de nuevos MASC, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Carta. La Corte también
señaló que la referencia a los derechos de comunidades indígenas se extenderá a
los derechos adquiridos de las comunidades negras, afrodescendientes, palenques
y raizales del país, al evidenciarse una omisión legislativa relativa frente a
los derechos de estas últimas.”[iii]
“(vi) Similar a como la
Corte señaló para el artículo 55, la exequibilidad del artículo 64 referente al
Registro de títulos colectivos se hizo bajo el entendido de que la colaboración
con que contará la Agencia Nacional de Tierras para la identificación las
resoluciones del Incora, del Incoder y de la misma Agencia Nacional de Tierras
que no hubieren sido inscritas en las diversas oficinas de registro de
instrumentos públicos, se predicará de las organizaciones y autoridades de
todas las comunidades y pueblos étnicos en el territorio nacional, al
evidenciarse una omisión legislativa relativa frente a los derechos de estas
últimas.”[iv]
Decisión.”
1.
Norma objeto de revisión DECRETO LEY 902 DE
2017 (29 de mayo) “Por el cual se adoptan medidas para facilitar la
implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final en
materia de tierras, específicamente el procedimiento para el acceso y
formalización y el Fondo de Tierras". El texto de este decreto puede ser
consultado en el Diario Oficial No. 50.248 publicado el 29 de mayo de 2017.
2.
2.
Decisión
Primero.-
Levantar la suspensión de términos decretada en este proceso.
Segundo.-
Declarar EXEQUIBLES los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15,
16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36,
37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 56, 57,
58, 59, 61, 62, 63, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 79, 80,
81 y 82 del Decreto Ley 902 de 2017, “Por el cual se adoptan medidas para
facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el
Acuerdo Final en materia de tierras, específicamente el procedimiento para el
acceso y formalización y el Fondo de Tierras”.
Tercero.-
Declarar EXEQUIBLE el artículo 7 del Decreto Ley 902 de 2017, con excepción de
la expresión “administrativos” contenida en el parágrafo 1 de dicho artículo,
la cual se declara INEXEQUIBLE.
Cuarto.-
Declarar EXEQUIBLE el artículo 8 del Decreto Ley 902 de 2017, con excepción de
la expresión “y formalización” que se declara INEXEQUIBLE respecto de las
obligaciones previstas en los numerales 1 y 2 de este artículo.
Quinto.-
Declarar EXEQUIBLE el artículo 19 del Decreto Ley 902 de 2017, bajo el
entendido de que se refiere también a las demás comunidades étnicas cuando
presenten la misma situación de ocupación de predios al interior de sus tierras
comunales por personas que no pertenecen a dichas comunidades, o sea necesaria
la reubicación.
Sexto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 55 del
Decreto Ley 902 de 2017, bajo el entendido de que: (i) la expresión “adoptará”
del inciso cuarto de dicho artículo, se refiere a la implementación de
Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos y no a la expedición de
normas reglamentarias en esta materia; y (ii) los efectos del inciso tercero
del mismo artículo, se extienden a los derechos adquiridos de las comunidades
negras, afrodescendientes, palenques y raizales del país.
Séptimo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 60
del Decreto Ley 902 de 2017, en el entendido de que los “manuales operativos”
de que trata el literal b) del Numeral 1 de dicho artículo se limiten a las
normas operativas internas del procedimiento único para el trámite de los
asuntos que tratan los numerales 1 y 2 del artículo 58 del dicho decreto.
Octavo.-
Declarar EXEQUIBLE el artículo 64 del Decreto Ley 902 de 2017, en el entendido
de que la colaboración de que se valdrá la Agencia Nacional de Tierras para el
objeto de dicho artículo, se predicará de todas las comunidades y pueblos
étnicos en el territorio nacional.
Conclusiones.
De
la decisión de la Corte Constitucional, puede colegirse que:
Ø A lo
largo del proceso no fue posible desvirtuar nuestra tesis de que se empleó un
mecanismo irregular y exótico de consulta tal como se colige del comunicado No.
26 emitido por la Corte Constitucional: “Afrodescendientes, Raizales y
Palenqueras, la Corte verificó que el Gobierno Nacional inició de buena fe y
agotó la etapa de preconsulta en la cual, más allá del método empleado…” (el
subrayado fuera de texto original)[v].
Ø De las solicitudes
que formulamos en la Audiencia Publica el alto tribunal acogió la segunda en
los condicionamientos de exequibilidad que hizo a los artículos 19, 55 y 64 del
Decreto Ley 902 de 2017,lo cual es un avance sustantivo en materia de derechos
para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. En dicha
audiencia, solicitamos que se “Salvaguarde
los derechos fundamentales de las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en las mismas condiciones de
las comunidades indígenas y rom en el contenido del decreto Ley 902 de 2017
ordenando al Gobierno Nacional la adopción de las medidas a que hubiere lugar.”
Ø Urge
al Espacio Nacional conformar un equipo de estudio, análisis y reflexión de la
línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la consulta previa en
las normas legislativas expedidas en vigencia del fast track que permita acudir
a la OIT y otros organismos internacionales.
Ø Hoy
tanto la Corte Constitucional como otros órganos del Estado distintos al
Gobierno Nacional reconocen el papel e importancia del Espacio Nacional de
Consulta Previa, lo cual es positivo para los venideros procesos consultivos.
Ø La
Corte Constitucional se encuentra examinando la constitucionalidad de la JEP,
oportunamente solicitamos audiencia pública e hicimos intervención ciudadana en
defensa de los derechos lingüísticos de las comunidades raizales y palenqueras
por lo que estaremos atentos a cualquier decisión que se emita.
Reiteramos: Queremos
una Paz Estable y Duradera, pero con seguridad jurídica y sin afectación a los
derechos de nuestras comunidades.
[1]
http://www.mininterior.gov.co/sites/default/files/noticias/acta_primera_sesion_del_encp_-_girardot.pdf
[2] Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP.
[3] E-2017- 1670. 07 JUN 2017
[i]
Comunicado No. 26. Pag. 2
[ii]
Comunicado No. 26. Pag. 4
[iii]
Comunicado No. 26. Pag. 4
[iv]
Comunicado No. 26. Pag. 4
[v]
Comunicado No. 26. Pag. 2
